Archives 16/02/2019

Alcoltest: verbale nullo se privo dell’attestazione sulla omologazione e taratura

Cassazione civile, sez. VI-2, ordinanza 24/01/2019 n° 1921

Grava sulla Pubblica Amministrazione l’onere di provare il corretto e puntuale assolvimento degli obblighi di preventiva verifica della regolare omologazione e calibratura dell’apparecchiatura utilizzata per l’effettuazione dell’alcoltest.

E’ quanto emerge dall’ordinanza della Sesta Sezione Civile della Corte di Cassazione del 24 gennaio 2019, n. 1921.

Al fine di inquadrare le preventive caratteristiche di cui deve essere dotato l’apparecchio dell’etilometro utilizzato dagli agenti accertatori in funzione della configurazione della piena attendibilità della attività di accertamento, occorre fare riferimento alla disciplina risultante dal d.p.r. n. 495 del 1992, art. 379.

In particolare, agli artt. 5, 6, 7 e 8 di tale disposizione normativa, si desume che gli etilometri debbono rispondere ai requisiti stabiliti con disciplinare tecnico approvato con decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione, di concerto con il Ministro della Sanità ed essi sono soggetti alla preventiva omologazione da parte della Direzione generale della M.T.C. che vi provvede sulla base delle verifiche e prove effettuate dal Centro Superiore Ricerche e Prove Autoveicolo in modo da verificarne la rispondenza ai requisiti prescritti. Gli stessi apparecchi, prima della loro utilizzazione, debbono essere sottoposti a verifiche e prove secondo le procedure stabilite dal Ministero dei Trasporti, ovvero alla c.d. taratura obbligatoria annuale, il cui esito positivo deve essere annotato sul libretto dell’etilometro, con la precisazione che, in caso di esito negativo delle verifiche, lo strumento deve essere ritirato dall’uso.

Da tale dettato normativo si evince che la effettiva legittimità dell’esecuzione dell’accertamento mediante etilometro non può prescindere dall’osservanza di appositi obblighi formali, dalla cui violazione può discendere l’invalidità dell’accertamento stesso.

E’ indubbio che l’onere della prova circa il complesso assolvimento dell’espletamento della preventiva attività di cui sopra non può che spettare alla Pubblica Amministrazione, come confermato anche dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 113 del 2015, con la quale è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 45, comma 6, del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, nella parte in cui non prevede che tutte le apparecchiature impiegate nell’accertamento delle violazioni dei limiti di velocità siano sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e taratura.

L’affidabilità dell’omologazione e della taratura di tali apparecchi fa sì che le risultanze degli stessi costituiscano fonte di prova della violazione, senza che l’inerente onere probatorio diretto a dimostrare il cattivo funzionamento dell’apparecchiatura possa gravare sull’automobilista, dando luogo ad una presunzione in danno dello stesso.

Da ciò ne deriva che alla stregua di una interpretazione costituzionalmente orientata ispirata ai principi del codice della strada, la Pubblica Amministrazione è tenuta all’assolvimento degli obblighi di preventiva verifica della regolare sottoposizione dell’apparecchio da adoperare per l’esecuzione dell’alcoltest, nonché della attestazione della loro verifica nel verbale di contestazione.

(Altalex, 7 febbraio 2019. Nota di Simone Marani)

Patente a punti e omessa comunicazione: quando ricorre il giustificato motivo

Il proprietario del veicolo ha il dovere di conoscere l’identità dei soggetti ai quali sia affidata la conduzione del mezzo, in difetto risponde della sanzione di cui all’art. 126 bis c. 2 Codice della Strada. Infatti, grava sul titolare del veicolo un dovere di controllo e memoria, che viene meno solo in caso di giustificato motivo, come la cessazione della detenzione del mezzo o la presenza di situazioni imprevedibili ed incoercibili, che gli abbiano impedito di sapere chi fosse alla guida, nonostante l’adozione di misure idonee, conformi all’ordinaria diligenza, volte a garantire la concreta osservanza del dovere di conoscere e di ricordare l’identità del conducente.

Così ha deciso la Corte di Cassazione con la sentenza del 29 novembre 2018 n. 30939.

Indice
La vicenda

Omessa comunicazione di chi era alla guida (art. 126 bis c. 2 C.d.S.)
Sindacato di legittimità sul giustificato motivo

Casi di giustificato motivo “scriminante”
Il principio di diritto

La vicenda

Ad una società, veniva contestato un eccesso di velocità (art. 142 c. 7 C.d.S.) in relazione all’auto aziendale. Il legale rappresentante della s.r.l., inoltre, veniva sanzionato ai sensi dell’art. 126 bis c. 2 Codice della Strada per aver omesso di fornire i dati personali e della patente del conducente al momento della violazione. Il proprietario proponeva opposizione all’ordinanza prefettizia, deducendo di aver inviato alla Polizia Stradale una comunicazione in cui asseriva di aver impiegato l’auto, durante le vacanze estive, unitamente alla moglie e di non essere in grado di stabilire chi dei due fosse alla guida al momento della violazione del limite di velocità. Il tribunale considerava tale indicazione sufficiente ad escludere l’omessa comunicazione.

Il Ministero dell’Interno ricorre per la cassazione della sentenza, per violazione e falsa applicazione dell’art. 126 bis c. 2 C.d.S., nonché per omesso esame di un fatto decisivo per la controversia.

Prima di passare alla disamina della decisione, analizziamo brevemente l’illecito amministrativo oggetto di contestazione.

Omessa comunicazione di chi era alla guida (art. 126 bis c. 2 C.d.S.)

L’art. 126 bis c. 2 C.d.S. dispone che il proprietario del veicolo (ovvero altro obbligato in solido ai sensi dell’articolo 196) debba fornire all’organo di polizia che procede, entro sessanta giorni dalla data di notifica del verbale di contestazione, i dati personali e della patente del conducente al momento della commessa violazione. Lo stesso dicasi in caso di persona giuridica, come nella fattispecie oggetto di scrutinio. Il proprietario del veicolo che ometta, senza giustificato e documentato motivo, di fornire i dati del conducente è soggetto alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 284 a euro 1.133.

La ratio della norma è da ravvisarsi nella circostanza per cui il proprietario del mezzo debba conoscere l’identità dei soggetti a cui ne affida la conduzione, in difetto è responsabile della circolazione dello stesso:

  • verso la pubblica amministrazione, nei riguardi della quale è obbligato al versamento delle sanzioni;
  • verso i terzi, nei confronti dei quali risponde a titolo di colpa per negligente osservanza del dovere di vigilanza.

L’attuale versione della norma deriva dal D.L. n. 262 del 2006, art. 2, comma 164, lett. b), convertito in legge con la L. n. 286 del 2006. La suddetta modifica è figlia dell’intervento della Corte Costituzionale (Cost. 244/2006) che aveva evocato la possibilità di attribuire rilievo esimente alla condotta di colui che, “presentandosi o scrivendo”, avesse rappresentato l’esistenza di motivi idonei a giustificare l’omessa comunicazione dell’identità del conducente»; onde l’inserimento del sintagma “senza giustificato e documentato motivo” all’interno della norma. Successivamente la Corte Costituzionale è nuovamente intervenuta (Cost. 165/2008), ma in relazione alla versione originaria dell’art. 126 bis C.d.S., anteriore all’emenda del 2006.

Sindacato di legittimità sul giustificato motivo

La posizione della giurisprudenza sull’interpretazione della norma de qua è costante sia anteriormente che posteriormente all’intervento della Corte Costituzionale. Recentemente (Cass. ord. 9555/2018), si è ribadito che, in tema di sanzione pecuniaria per omessa comunicazione ex art. 126 bis C.d.S. c. 2, sia necessario sceverare la condotta del proprietario che non ottemperi all’invito a comunicare i dati personali e della patente del conducente al momento della commessa violazione, da quella del proprietario che, al contrario, abbia fornito una dichiarazione di contenuto negativo adducendo giustificazione. Grava sul proprietario il dovere di dimostrare quali misure abbia adottato per conservare la memoria di chi abbia guidato il veicolo. Le suddette misure non sono indicate dal legislatore, ma vanno valutate a seconda della fattispecie concreta. Pertanto, le modalità adottate nel caso di gestione di un parco macchine aziendale sono diverse da quelle esigibili nella gestione di un veicolo ad uso familiare. Spetta al giudice valutare se il proprietario abbia assunto ogni misura idonea, secondo l’ordinaria diligenza, a ricordare chi guidasse la sua auto. Il suddetto giudizio, pur rappresentando una valutazione di fatto, può essere soggetto al sindacato di legittimità.

Vediamo quando.

Ut supra ricordato, l’art. 126 bis c. 2 C.d.S. prevede un illecito amministrativo nell’omessa comunicazione senza giustificato e documentato motivo:

1) per motivo documentato si intende, in senso estensivo, “provato”, non necessariamente con prove documentali, ma anche mediante l’acquisizione di prove costituende. Il suddetto accertamento è riservato al giudice di merito ed è sindacabile in sede di legittimità solo nei limiti di cui all’art. 360 n. 5 c.p.c.;

2) per quanto riguarda il motivo giustificato, anch’esso è rimesso al giudice di merito, ma limitatamente al giudizio sul fatto storico ovvero sulla ricostruzione degli accadimenti in cui si sostanzia la vicenda. Conclusa la valutazione sul fatto, che rientra nel merito, il giudizio, operato sullo stesso, al fine di considerarlo idoneo a giustificare la dichiarazione negativa, è un giudizio di diritto e, come tale, sindacabile in sede di legittimità.

In particolare, la Corte precisa come il sintagma “giustificato motivo” rappresenti una nozione elastica e rientri nelle cosiddette clausole generali. «Nell’esprimere il giudizio di valore necessario ad integrare il parametro generale contenuto in una norma elastica, il giudice compie, dunque, un’attività di interpretazione della norma, dando concretezza a quella parte mobile della stessa che il legislatore ha voluto tale per adeguarla ad un determinato contesto storico-sociale, ovvero a determinate situazioni non esattamente ed efficacemente specificabili a priori» (Cass. S.U. 2572/2012). Al lume di quanto sopra, la Suprema Corte ritiene che la valutazione operata dal giudice di merito sulla qualificazione delle ragioni esposte dal proprietario del veicolo come giustificato motivo di non conoscenza dell’identità del conducente sia censurabile in sede di legittimità, con il mezzo di cui all’art. 360 c.p.c., n. 3, sotto il profilo della sua coerenza con i principi dell’ordinamento e con gli standard valutativi esistenti nella realtà sociale, che concorrono a creare il diritto vivente (Cass. 3645/1999).

Casi di giustificato motivo “scriminante”

Nel caso di specie, secondo la Cassazione, il Tribunale non ha considerato «tra gli standard, conformi ai valori dell’ordinamento, esistenti nella realtà sociale, il dovere del proprietario del veicolo di conoscere l’identità dei soggetti ai quali venga affidata la relativa conduzione». Visto il dovere di conoscenza incombente sul titolare del mezzo, l’assenza di cognizione dell’identità del conducente è ammissibile solo:

a) in caso di cessazione della detenzione del veicolo da parte del proprietario; si pensi al furto del mezzo o ancora all’ipotesi del comodato nella circostanza in cui il proprietario dimostri di avere ceduto l’auto a terzi, prima della commissione dell’infrazione, con contratto registrato e con l’obbligo, in capo al comodatario, di comunicare il nominativo del conducente in caso di contestazione di un’infrazione (Cass. 22042/2009);

b) in presenza di situazioni imprevedibili ed incoercibili che impediscano al proprietario di un veicolo di sapere chi lo abbia guidato in un determinato momento, nonostante egli dimostri di aver adottato tutte le misure idonee ed esigibili, secondo l’ordinaria diligenza, a garantire la concreta osservanza del dovere di conoscere e di ricordare l’identità di chi guidi il veicolo (ad esempio, realizzando un registro scritto o conservando delle annotazioni).

Il principio di diritto

Per le ragioni sopra esposte, la Corte ritiene fondata la censura sollevata dal Ministero dell’Interno, cassa la sentenza gravata e rinvia al Tribunale che, nella decisione, dovrà attenersi al seguente principio di diritto:

«ai sensi dell’art. 126 bis C.d.S., comma 2 […], ai fini dell’esonero del proprietario di un veicolo dalla responsabilità per la mancata comunicazione dei dati personali e della patente del soggetto che guidava il veicolo al momento del compimento di un’infrazione, possono rientrare nella nozione normativa di “giustificato motivo” soltanto il caso di cessazione della detenzione del veicolo da parte del proprietario o la situazione imprevedibile ed incoercibile che impedisca al proprietario di un veicolo di sapere chi lo abbia guidato in un determinato momento, nonostante che egli abbia (e dimostrati in giudizio di avere) adottato misure idonee, esigibili secondo criteri di ordinaria diligenza, a garantire la concreta osservanza del dovere di conoscere e di ricordare nel tempo l’identità di chi si avvicendi alla guida del veicolo».

(Altalex, 15 gennaio 2019. Nota di Marcella Ferrari)

La “clausola sociale” del CCNL Logistica, Trasporto Merci e Spedizione: ancora dubbi applicativi

A distanza di quasi un anno dalla stipula dell’Accordo di rinnovo del 3 dicembre 2017 del CCNL Logistica, trasporto merci e spedizioni, permane la situazione di “non piena chiarezza” circa gli ambiti applicativi del nuovo Accordo, considerato che le associazioni di categoria CONFTRASPORTO (che raggruppa FAI, FERDERTRASLOCHI, FEDERLOGISTICA, FIAP e UNITAI), ASSOTIR e ANITA hanno sottoscritto l’accordo di rinnovo “con riserva di approvazione da parte dei propri organi direttivi” e, ad oggi, non si ha notizia dell’approvazione dell’accordo di rinnovo da parte di tutti i firmatari.

Uno degli elementi maggiormente dibattuti dell’Accordo è la nuova formulazione dell’articolo 42 che sostituisce quella precedentemente contenuta agli articoli 42 (Appalto di lavori di logistica, facchinaggio/movimentazione merci) e 42-bis (Cambi di appalto) del CCNL 1° agosto 2013.

Le Parti, con il dichiarato fine di contrastare i “crescenti fenomeni di illegalità” e di garantire il “pieno rispetto della normativa e della disciplina sugli appalti”, individuano anzitutto gli stringenti requisiti per la legittimità dei contratti di appalto, mutuando la gran parte degli indici e requisiti fissati negli anni dalla giurisprudenza in tema di genuinità degli appalti: in primis, l’obbligo di selezionare solo appaltatori che applicano lo stesso CCNL, con divieto di subappalto (comma 2); ancora, vengono fissati i requisiti di solidità economica e finanziaria, di adeguata organizzazione, di capacità e professionalità dei soggetti economici “affidatari” degli appalti (comma 3); ai commi 4 e ss. si prevedono vincoli stringenti sia con riferimento al contenuto che agli effetti del contratto di appalto stipulato in difformità alle prescrizioni del Contratto Collettivo. Al comma 5 dell’art. 42 le parti sindacali tipizzano, poi, alcune ipotesi di inadempimento dell’appaltatore che “saranno motivo di risoluzione del contratto di appalto”.

Nonostante il carattere stringente delle previsioni appena esaminate, che introducono una vera e propria codificazione dei requisiti di legittimità dei contratti di appalto, è la seconda parte dell’art. 42 dell’Accordo del dicembre 2017 ad aver fatto emergere le maggiori divergenze tra le organizzazioni sottoscrittrici.

Ciò in quanto la seconda parte dell’art. 42 (commi 7 e ss) introduce nel settore, in materia di cambio appalto, una nuova “clausola sociale” che – con l’obiettivo di tutela del personale occupato negli appalti – detta una procedura e degli obblighi dal contenuto assai stringente, evidentemente mutuati dalla previsione dell’art 2112 c.c. in tema di trasferimento di azienda e ramo d’azienda.

Ed infatti, mentre il precedente CCNL imponeva, in tema di “cambio appalto”, l’espletamento di una procedura consultiva senza porre in capo all’appaltatore subentrante un obbligo di reimpiego del personale dell’appaltatore uscente, il nuovo art. 42 del CCNL è andato a stravolgere completamente la precedente impostazione.

La nuova norma contrattuale, nel solco del Codice degli Appalti Pubblici e di altri CCNL privati, prevede un vero e proprio obbligo – in capo a Committente e appaltatore subentrante – di includere nel nuovo contratto di appalto il passaggio diretto, senza soluzione di continuità, a parità di condizioni di appalto, di tutti i lavoratori impiegati nel precedente appalto da almeno 6 mesi continuativi. Il tutto, con mantenimento dell’anzianità pregressa, dei trattamenti salariali e dei diritti normativi, ivi compresa l’applicazione della legge n. 92/2012 per i lavoratori occupati nei siti produttivi prima del 7 marzo 2015.

Alla luce di quanto esposto, pare legittimo domandarsi se la nuova previsione dell’art. 42 CCNL determini una legittima compressione dell’autonomia e della libertà d’impresa in tutte quelle ipotesi di cambio appalto caratterizzate da “discontinuità tra il “nuovo” e “vecchio” appaltatore e da reale autonomia e struttura organizzativa ed operativa in capo all’appaltatore subentrante.

Si consideri infatti che la regolamentazione contenuta nell’art. 42 CCNL risulta più stringente rispetto alla disciplina di legge, posto che l’art. 29, co. 3, d.lgs. n. 276 / 2003 (nel testo riformato nel 2016) prevede il passaggio diretto dei lavoratori occupati nell’appalto – senza soluzione di continuità e a parità di condizioni – solo in assenza di elementi di discontinuità tra il “nuovo” e “vecchio” appaltatore. In altre parole, la scelta del legislatore è di imporre l’applicazione degli effetti lavoristici dell’art. 2112 c.c. solo ai casi, pur frequenti, nei quali il cambio appalto sia riconducibile ad una fattispecie di trasferimento di ramo d’azienda per l’assenza di elementi di discontinuità e di autonomia in capo all’appaltatore subentrante.

Incerta appare anche la tenuta della previsione contrattuale in caso di contenzioso giudiziale, considerato che – come statuito dalla recente giurisprudenza in materia – la clausola sociale si colloca comunque nella cornice dell’equo contemperamento delle esigenze di tutela occupazionale ex art. 35 Cost. e della libertà d’impresa ex art. 41 Cost. e deve necessariamente conformarsi ai principi nazionali e comunitari: pertanto, in applicazione della clausola sociale, l’appaltatore subentrante deve sì “prioritariamente” assumere gli stessi lavoratori che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, “ma a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Consiglio di Stato, sez. V, 28 agosto 2017, n. 4079).

D’altra parte, come pure stabilito di recente dall’ANAC con le Linee guida recanti la disciplina delle clausole sociali del 14 maggio 2018 – seppure nel settore degli appalti pubblici – “l’applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione del lavoro elaborata dal nuovo assuntore”.

Si tratterà quindi di valutare se, in sede applicativa, l’art. 42 del CCNL in commento supererà il vaglio giudiziale, senza subire il contraccolpo della migrazione delle imprese verso CCNL meno rigidi in materia di cambio appalto.

In tale contesto, un elemento di soccorso rispetto alla problematica dell’equilibrio fra istanze di tutela dei lavoratori e libertà d’impresa e della tenuta della clausola sociale, potrebbe discendere dalla valenza che, in ambito applicativo, verrà attribuita all’ultima parte del comma 9 dell’art. 42 del CCNL in commento, che introduce nella clausola sociale in commento il riferimento all’autonomia dell’impresa appaltante: “Quanto sopra nel rispetto dell’autonomia organizzativa apicale dell’azienda subentrante e delle innovazioni tecnologiche, informatiche e di automazione intervenute”.

(Altalex, 11 febbraio 2019. Articolo di Valentina Pepe)


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